Seguindo os exemplos de Minas Gerais, São Paulo e da capital paulista, o Estado do Rio de Janeiro adotou em sua legislação uma norma antielisão fiscal para impedir planejamentos tributários adotados por contribuintes para pagar menos impostos. Pela mesma lei, publicada ontem no Diário Oficial do Estado, a Fazenda fluminense alterou os percentuais de todas as multas relacionadas  ao ICMS. As novas regras passarão a valer em 1º de julho de 2013.

Pela Lei nº 6.357, o fiscal está autorizado a desconsiderar negócios praticados com a finalidade de "dissimular" a ocorrência do fato gerador ou elementos que constituem a obrigação de pagar tributos estaduais - o ICMS, entre eles. Operações sem finalidade econômica também poderão ser desconsideradas. A penalidade seria o pagamento do imposto com juros e multa. No caso do Rio, de 150%.

Segundo advogados e a Secretaria da Fazenda do Estado (Sefaz-RJ), incorporações e cisões de empresas, vendas e importações abaixo do valor de mercado poderão ser alvo da fiscalização. Poderiam ter problemas, por exemplo, empresas que incorporam outras com o intuito de utilizar créditos do ICMS da incorporada ou ainda aquela que adquire outra para deixar de recolher o imposto na transferência do estoque de mercadorias. Pela legislação do Rio de Janeiro, o recebimento de produtos em razão de operação de incorporação não é fato gerador do ICMS. "A empresa deverá provar que o propósito da incorporação não foi apenas o de não pagar o ICMS", diz Bianca Xavier, do escritório Siqueira Castro Advogados.

O Fisco fluminense relata o exemplo de uma companhia que, há alguns anos, importava, por cerca de um décimo do valor de mercado, fontes de computador de sua fábrica em Taiwan. Por nota, a Fazenda afirma que "nada havia de errado na documentação e sequer na remessa oficial de dólares. A única coisa errada era o valor. Mas com a lei antiga, a fiscalização não tinha o que fazer sobre o assunto".

Advogados, porém, já questionam a norma antielisiva. Para Francisco Rosas Giardina, do Bichara, Barata & Costa Advogados, o Estado não pode adotar uma regra que está prevista no Código Tributário Nacional (CTN) sem regulamentação. "O governo quer passar por cima do CTN, que é norma de eficácia geral", diz. Além disso, afirmam que a norma do Rio é genérica e não deixa claro o que se entende por "dissimulação". "É um cheque em branco", afirma Bianca.

O texto da lei fluminense é similar a do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Editado em janeiro de 2001, o dispositivo autoriza o fiscal a desconsiderar negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

Apesar das tentativas da Receita Federal, os critérios para considerar um planejamento tributário válido ou abusivo e os procedimentos para desconsiderar o negócio nunca foram definidos. No Congresso Nacional, estão parados dois projetos de lei sobre o assunto.

A Fazenda do Rio entende que não há necessidade de aguardar a regulamentação: "O CTN se refere a uma lei ordinária de cada ente da Federação tendo em vista a competência constitucional dos Estados legislarem sobre matéria tributária."

No Estado e no município de São Paulo, as normas antielisão foram adotadas em 2001 e 2006, respectivamente, e tem gerado questionamentos na via administrativa. Em 2011, por exemplo, o Tribunal de Imposto e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo cancelou uma autuação fiscal de cerca de R$ 33 milhões contra uma fabricante de computadores que havia transferido créditos do ICMS para outra empresa do mesmo grupo a partir de uma cissão de seu patrimônio. "Para o TIT, por ser cópia do CTN, a lei estadual não seria regulamentadora e não teria o condão de anular o negócio", diz Alexandre Nishioka, sócio do escritório Wald e Associados Advogados.

Em vigor desde 2011, a norma antielisiva de Minas é mais detalhada. Tem como critério para desconsideração operações sem propósito negocial ou abuso de forma jurídica. "A lei simplesmente ignora as justificativas para realizar o negócio. Operações complexas já são indicativos de falta de propósito negocial", afirma André Mendes Moreira, sócio do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Ainda pela lei publicada ontem, o governo do Rio alterou todas as multas relacionadas ao ICMS. Segundo advogados, houve aumento das penalidades por falta de pagamento do imposto e redução de grande parte das multas por descumprimento de obrigações acessórias. "Estas beiravam a insanidade, chegando a 100% do valor do débito principal", afirma Giardina.

A multa para o ICMS que foi declarado, mas não pago, por exemplo, passou de 25% para 75% ou 150% - percentuais já adotados pela Receita Federal. Caso o contribuinte deixe de emitir ou entregar o documento fiscal ao adquirente, destinatário da mercadoria ou ao tomador do serviço, a multa será de 5% sobre o valor da operação. A penalidade era de 80%.